Devant les députés, des juristes pointent les incohérences du "mariage pour tous"

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© Manuel Cohen / AFP
Devant les députés, des juristes pointent les incohérences du "mariage pour tous"
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A quelques jours de Noël, cinq juristes étaient auditionnés, jeudi 20 décembre, à l’'Assemblée Nationale. Ils ont relevé les difficultés juridiques du projet de "mariage pour tous".

À propos de l'article

  • Créé le 28/05/2013
  • Modifié le 28/05/2013 à 14:00
  • Publié par : Sophie Viguier-Vinson
  • Édité par :Gilles Donada
  • Publié dans Pèlerin
    6786-87 du 20-27 décembre 2012

Après six semaines d’'auditions sur le "Mariage pour tous", une dernière journée de travail était proposée à l’'Assemblée Nationale, ce jeudi 20 décembre.

Cette fois, c’'était au tour d'’universitaires spécialistes du droit, de s’'exprimer sur le projet, sous l'œ’œil du rapporteur Erwann Binet. La pluie, la grève, la fin de l’'année avaient peut-être découragé beaucoup d’'élus. Il n'y avait guère plus d’'une quinzaine de personnes (députés, journalistes et intervenants confondus) à assister à cet échange, dans une petite salle du Palais Bourbon.

Autre regret : à la différence des autres auditions, celle-ci n'a pas été enregistrée car "la salle n'est pas équipée", explique-ton au service de presse de l'Assemblée nationale... Un débat condamné à rester confidentiel.

L'’ambiance était bien calme, pour évoquer un sujet aussi sensible. Les juristes ont tout de même saisi l’'opportunité de pointer méthodiquement les difficultés juridiques que soulève la mise en place du "mariage pour tous".

Les intervenants :
■ Annick Batteur, professeur de droit privé à la Faculté de Droit de Caen,
■ Laurence Brunet, chercheur à l’'Université Paris I Panthéon Sorbonne,
■ Guillaume Drago, professeur de droit public à l’'Université Paris II Panthéon-Assas,
■ Hugues Fulchiron, professeur à l’'Université Lyon III et directeur du centre de droit de la famille
■ Claire Neirinck, professeur de droit privé à l’'université de Toulouse I-Capitole

Pas de justification constitutionnelle

Doit-on permettre le mariage entre personnes du même sexe au nom du principe d’'égalité inscrit dans notre constitution ? La réponse est oui pour tous les défenseurs du projet… mais elle n’'est pas évidente pour l’'expert en droit constitutionnel Guillaume Drago.

D’'après lui, le principe d’'égalité et de non discrimination ne s’'applique qu'’en situation comparable. Or, le mariage entre couples hétérosexuels et couples homosexuels n’'est justement pas comparable.

Si les deux unions visent la reconnaissance d’'une relation stable par la société, le second ne peut être tourné vers la fondation d’'une famille et la procréation.

"La question de la discrimination ne se pose pas dès lors qu'’il existe une différence objective incontournable entre les deux situations", prévient-il. Deux hommes, ou deux femmes, ne peuvent engendrer un enfant. Puisqu'’il n’est pas question de légiférer, pour le moment, sur la question de la filiation dans les unions homosexuelles….

L’'équation a pourtant vite été posée par les intervenants et le sujet a occupé une place centrale au cours de l’'audition.

Guillaume Drago a rappelé que les questions d’'adoption, de procréation médicalement assistée (PMA), de gestation pour autrui (GPA), de la présomption de paternité étaient intrinsèquement liées à celle du mariage, donc au "mariage pour tous". 

Pas de mariage sans filiation

Le mariage sans la question de la filiation ? On n’'y croit donc pas. C’est aussi l’'avis de Hugues Fulchiron. Le rapporteur Erwann Binet et les députés présents ne tentent pas de s’'opposer à cette logique.

Si l’'on pousse la logique de l’'union, quel type d'’adoption doit-on envisager, s'’interroge alors l’'expert en droit de la famille.

Une adoption plénière ? En France, elle équivaut à une seconde naissance qui gomme les origines biologiques de l’'enfant, ce qui conduit à une invraisemblance dans le contexte d’'une union homosexuelle, puisque l’'enfant adopté ne se retrouverait plus qu'’avec deux pères ou deux mères.

C’'est impensable sur le plan anthropologique. Un seul parent ne pouvant être reconnu comme adoptant, qu'adviendrait-il de l’'autre conjoint du même sexe ? Il pourrait, par exemple, patienter 10 ans, le temps que joue le principe de "possession d’'état" ou de reconnaissance de fait de ses droits à la parentalité, imagine Madame Laurence Brunet, chercheur.

Le montage semble complexe et peu sûr. Hugues Fulchiron préfère l’'adoption simple, permettant que les liens avec la famille d'’origine ne soient pas rompus ; mais encore faudra-t-il le préciser. Le spécialiste regrette que l’'on ne consacre pas davantage de temps pour y réfléchir.

Reste qu'’adopter n'’est pas simple et que la question de la PMA va se poser. C’est alors qu'’il faudra résoudre un autre problème de "discrimination" induit par la loi autorisant le mariage pour tous : seuls les couples de femmes pourront y avoir accès, ce que n'autorise pas la loi de bioéthique revotée en 2011. Celle-ci prévoit que la PMA bénéficie aux couples non fertiles pour une raison médicale ou susceptibles de transmettre une maladie génétique. Aux hommes qui n'’adopteront pas, il restera la GPA, fermement interdite en France.

Et le Code Civil dans tout ça ?

L’'ambiance s'’échauffe lorsqu'Annick Batteur prend la parole pour évoquer les conséquences sur le code civil. Puisque le projet de loi envisage de modifier la configuration de la famille, le Code Civil doit s'y adapter. Les législateurs envisageraient de supprimer les termes de "père" et de "mère" pour ne se référer qu’'aux "parents", voire aux "membres de la famille", ce qui brouille les différents niveaux générationnels et la différenciation des liens de parentalité.

"Ce serait absurde ! Il faut rétablir impérativement les termes de père et de mère", affirme-t-elle avec force. Les députés semblent embarrassés. Annick Batteur expose le cas d’un mariage d'’enfant majeur sous tutelle. Il doit normalement demander l’'autorisation à ses parents ou à ses tuteurs avant de contracter l’'union. Si la loi indique qu'’il doit solliciter celui des "membres de la famille", le juge devra convoquer frères, sœœurs, grands-parents, et pourquoi pas grands oncles ! Rire dans l'’assistance.

Propositions juridiques

Au-delà de tous ces blocages, le projet de mariage pour tous n’'a pas été remis en question directement. Ni celui de l’'homoparentalité. Les juristes présents n'’étaient visiblement pas là pour donner leur sentiment personnel mais pour proposer à froid des idées permettant de dépasser les obstacles juridiques.

Les députés présents les ont d'’ailleurs chaleureusement invités à faire des propositions. Tandis que Hugues Fulchiron avançait cette idée d'’adoption simple, Annick Batteur a suggéré la création d’'un "article balai" dans le code civil. Celui-ci devrait permettre d’'éclairer globalement la redéfinition de "père" et de "mère", et de désigner les mères ou les pères en cas d'’homoparentalité.

Claire Nérinck s’'est montrée plus sceptique. Elle a pris acte de l’'évolution de la société et de la possibilité de concevoir le mariage entre personnes de même sexe. Elle a cependant rappelé que le mariage repose, par définition, sur quatre fondamentaux : la monogamie, l’'absence de clandestinité, l'’interdit de l’'inceste et... la différence des sexes.

Comment assurer la viabilité du projet gouvernemental ? Deux conditions incontournables : couper radicalement le "mariage pour tous" de la question de filiation...Est-ce seulement possible ? Deuxième condition : s'accorder davantage de temps pour débattre afin de prendre conscience toutes les conséquences qu'implique cette révolution sociale.

L'’objection de conscience des maires

Dernier point débattu : les maires pourraient refuser de célébrer des unions au nom de cette fameuse liberté de conscience, droit fondamental énoncé dans la Déclaration des Droits de l’'Homme de 1789. Idée suggérée par le président de la République lui-même.

Concevoir une loi, et aussitôt rappeler la possibilité de la contourner, n'est-ce pas paradoxal, se sont interrogés les juristes ? Guillaume Drago, quant à lui, laisse le débat constitutionnel ouvert.

■ Vidéo : pour accéder à l'intégralité de la retransmission des débats sur le site de l'Assemblée nationale
1) Connectez-vous à la chaîne de l'Assemblée
2) Cliquez sur l'onglet "commission", placé sous l'onglet "A la demande"
3) En haut à gauche, vous avez deux onglets "Dates" (par défaut) et "Commission". Cliquez sur ce dernier. 
4) Sur la colonne gauche apparaissent les intitulés des commissions, paginez jusqu'à "Ouverture du mariage aux couples de même sexe", et cliquez. 
5) Choisissez l'audition. Un menu, à droite de la vidéo, permet d'accéder directement à l'intervenant recherché. 

6786-87 Les chrétiens unis contre le "mariage pour tous"

Les chrétiens unis contre le "mariage pour tous", une double page à lire dans Pèlerin n°6786-87 du 20-27 décembre 2012.

Après la parole de l'institution, place à l'action des laïcs. Sans mettre en avant des arguments confessionnels, ils sont la cheville ouvrière de la mobilisation contre le projet de loi. Avec une efficacité non négligeable.

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Paru le 19 juillet 2018

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